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Utilizzo del software

Parere della Avvocatura Generale dello Stato

Quello che segue il parere dell'Avvocatura Generale dello Stato in risposta al quesito posto dal Ministro della pubblica istruzione sui risvolti legali relativi all'utilizzo del software per scopi didattici. La risposta dell'Avvocatura Generale dello Stato oggetto della circolare ministeriale n. 351/1994. E' possibile scaricare il file in formato rtf (zip da 16 kb, 8 pagine).

AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO

Quesito sulla estensione della protezione del diritto d'autore ai programmi per elaboratore.

GABINETTO
Ministero della Pubblica Istruzione - Gabinetto

e, per conoscenza:
Autorit per l'informatica nella pubblica amministrazione - Presidente

Premessa

Con nota indicata a margine codesto Ministero rappresenta che la ASSINTEL (Associazione nazionale Imprese Servizi Informatica, Telematica, Robotica, Eidomatica) ha sollevato la questione dell'applicabilit del decreto legislativo n. 518/1992 relativo alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore, anche all'ipotesi di duplicazione di programmi di esclusivo uso didattico effettuata dai docenti delle scuole al fine di consentire la fruizione su tutte le postazioni di computer esistenti nelle scuole.

In relazione a tale quesito codesto Ministero chiede il parere della Scrivente, non trascurando di sottolineare che, ove detta interpretazione venisse condivisa, sarebbe necessario dotare i computer esistenti nelle scuole di apposita licenza d'uso, con notevole aggravio di costi e di attivit amministrativa.

In via preliminare si ricorda innanzitutto che il decreto legislativo n. 518/1992 volto a dare attuazione nell'ordinamento nazionale alla Direttiva 91/250 CEE, la quale (definitivamente rinunciando alla soluzione della brevettabilit del software) dispone la tutela giuridica dei programmi per elaboratore in base alle leggi sul diritto d'autore.

Il contenuto della direttiva stato recepito integralmente dalla normativa nazionale predisposta dal governo (autorizzato con legge delega 19 dicembre 1992 n. 489), che ricalca pedissequamente la formulazione del testo della normativa comunitaria e a tal fine opera gli opportuni adattamenti della vigente legge sul diritto d'autore (legge 22 aprile 1941 n. 633).

Ora, in via generale, si osserva che il legislatore, comunitario prima e nazionale poi, nel riscrivere le prerogative del titolare del diritto sul software ha tenuto conto delle imponenti risorse finanziarie impegnate dalle case produttrici di software per la realizzazione dei programmi e, d'altro canto, della modestia dei costi necessari per copiare i programmi stessi, il che' ispirando una disciplina fortemente garantista per le imprese titolari del diritto e proporzionalmente subalterna per gli utilizzatori.

Ci comporta che l'ambito delle prerogative riconosciute all'impresa titolare del diritto notevolmente pi ampio rispetto al contenuto dei diritti aventi ad oggetto altre opere dell'ingegno.

In particolare l'art. 64 bis legge 1941/633 lett. a) riserva all'impresa la riproduzione del programma "anche temporanea", "con qualsiasi mezzo e in qualsiasi forma".

Inoltre l'attuale testo della legge sul diritto d'autore, come integrata dal decreto legislativo 518/92, prevede due fattispecie di reato connesse all'abusiva utilizzazione del software, e precisamente: la nuova fattispecie di reato introdotta con l'art. 171 bis (art. 10 decreto legislativo n. 1992/518), che - con pene particolarmente severe - punisce una serie di abusi nell'uso del software (tra cui la riproduzione e la detenzione di programmi); e la preesistente fattispecie di reato gi prevista dall'art. 171 legge n. 1941/633, che in via generale colpisce una serie di condotte (tra cui la riproduzione) offensive del diritto d'autore.

La ratio della normativa dunque quella di prevenire e, comunque, di disincentivare attraverso un efficace sistema sanzionatorio, anche penale, il fenomeno (diffuso da tempo anche in Italia) della illecita riproduzione e contraffazione del software.

In relazione a tali considerazioni non pu non rilevarsi che le pur apprezzabili esigenze di contenimento della spesa pubblica manifestate da codesto Ministero, devono essere ponderatamente comparate con la non meno apprezzabile esigenza di assicurare il rispetto della normativa di settore da parte degli organi che operano in seno all'amministrazione della Pubblica Istruzione.

Anzi proprio in considerazione della gravit delle sanzioni connesse agli abusi del software, non pu che suggerirsi - concordando con l'avviso espresso dalle Autorit per l'informatica nella Pubblica Amministrazione nella nota del 7 dicembre 1994 - di prestare vigile attenzione sull'attivit degli operatori scolastici onde prevenire la commissione di reati.

Tanto premesso in via di principio, opportuno procedere all'esame analitico della disciplina normativa, contenuta nel decreto legislativo n. 518/1992, al fine di richiamare l'attenzione sui divieti ivi posti nell'uso del software, divieti dei quali codesto Ministero dovr tener conto nella determinazione della propria attivit direttiva e programmatica, nonch di segnalare i margini di uso libero del software consentiti dalla normativa vigente.

Per comodit espositiva i predetti temi saranno articolati nei seguenti punti:

La tutela penale del software;

Il reato di cui all'art. 171 bis legge 1941/633;

Il reato di cui all'art. 171 bis legge 1941/633;
1. I
  
  divieti di utilizzazione del software posti dalla legge n. 1941/633;

La tutela contrattuale del software;

Conclusioni.

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La tutela penale del software
1. Il reato di cui all'art. 171 legge 1941/633
  1. I
    
    divieti di utilizzazione del software posti dalla legge n. 1941/633

Come sopra ricordato l'attuale testo della legge sul diritto d'autore, integrata dal decreto legislativo n. 518/92, prevede due fattispecie di reato connesse alla abusiva utilizzazione del software, e precisamente: la nuova fattispecie di reato introdotta con l'art. 171 bis (art. 10 decreto legislativo n. 518/92), che - con pene particolarmente severe - punisce una serie di abusi nell'uso del software (tra cui la riproduzione e la detenzione di programmi); e la preesistente fattispecie di reato gi prevista dall'art. 171 legge 1941/633, che in via generale colpisce una serie di condotte (tra cui la riproduzione) offensive del diritto di autore, ed applicabile in via residuale agli abusi dell'uso del software ove non sussistano i presupposti per integrare il reato specifico di cui all'art. 171 bis (ci conseguendo all'aggiunta delle parole "salvo quanto previsto dall'art. 171 bis" effettuata dall'art. 9 decreto legislativo n. 518/92).

Tanto premesso occorre dunque verificare se ed entro quali limiti la duplicazione dei programmi di esclusivo uso didattico finalizzata a consentirne la fruizione sui computer esistenti in ciascuna scuola, integri l'una o l'altra ipotesi di reato.

1.1) La fattispecie di reato di cui all'art. 171 bis legge 1941/633

La norma punisce la duplicazione a fine di lucro e la detenzione a scopo commerciale (dolo specifico).

Si tratta pertanto di verificare se siano configurabili detti fini con riferimento alla duplicazione di programmi ad uso didattico finalizzata all'installazione degli stessi sui computer della classe o della scuola.

Per quanto concerne il fine di lucro va rilevato che i primi commentatori della legge non hanno manifestato orientamenti univoci nella interpretazione del concetto.

Taluni infatti rilevano che la nozione di scopo di lucro (come configurata dalla giurisprudenza penale in relazione ad altri reati) va riferita ad un vantaggio di tipo patrimoniale, ossia suscettibile di valutazione economica, che pu consistere anche in un risparmio di spesa; potendo dunque attagliarsi tale ampia nozione anche alle duplicazioni non realizzate nel contesto di una operazione economica, come nel caso prospettato da codesto Ministero.

Altri, invece, ritengono che lo scopo di lucro vada ricavato, in negativo, dalla nozione di "uso personale", alla quale viene contrapposta; pertanto poich la duplicazione per uso personale (ammessa ai sensi dell'art. 68 legge 1941/633) comporta senz'altro un risparmio di spesa per il duplicatore che intende usare il programma per s, si deduce che il fine di lucro (vietato dall'art. 171 bis della legge) consista in un quid pluris (arricchimento) rispetto al mero risparmio di spesa e, comunque, presupponga un trasferimento a terzi (ossia un uso non personale).

D'altro canto, secondo tale orientamento interpretativo, lo scopo di lucro pu essere ricavato, in negativo, anche dalla nozione di scopo di liberalit, non sussistendo il primo quando la duplicazione - bench effettuata al fine di trasferire il programma a terzi e dunque non per uso personale - fosse effettuata a titolo gratuito, essendovii estraneo il vantaggio patrimoniale.

Seguendo tale orientamento, dunque, dovrebbe escludersi il reato di cui all'art. 171 bis nel caso di duplicazione ad esclusivo fine didattico per gli alunni di una scuola: in primo luogo perch i programmi duplicati rimarrebbero nella della stessa scuola e quindi non vi sarebbe un trasferimento a terzi; in secondo luogo perch l'uso di terzi, seppure come tali si intendessero i singoli docenti e discenti, sarebbe comunque gratuito.

E' opportuno comunque aggiungere che, seppure si aderisse alla tesi pi rigorosa che rinviene lo scopo di lucro anche nel risparmio di spesa, difficilmente sarebbe prospettabile una responsabilit penale a carico del personale della scuola che abbia effettuato o autorizzato la duplicazione.

Il risparmio di spesa conseguibile dal personale della scuola, infatti, sarebbe rivolto non gi a beneficio dell'autore delle duplicazioni bens, semmai, del pubblico erario.

Pertanto, mancando nella norma incriminatrice una locuzione che consenta la riferibilit del fine di lucro anche ad altri (per il che' sarebbe stata necessaria la clausola "a s o ad altri" presente in altre figure di reato), deve ritenersi - in base al principio di stretta legalit che opera nel campo del diritto penale (con conseguente divieto dell'analogia ai sensi dell'art. 14 prel.) - che la fattispecie incriminatrice non sia integrata ove il fine di lucro (anche consistente in un risparmio di spesa) non sia volto a vantaggio dell'autore della condotta, com' nel caso del personale scolastico.

Tanto precisato in ordine al fine di lucro, resta da aggiungere qualche precisazione sul concetto di scopo commerciale previsto come fine che rende illecita la detenzione di copie di programmi non autorizzate.

Si osserva in proposito che si contrappongono, tra i commentatori della legge, un criterio di interpretazione soggettivo, che riconosce la presenza del requisito solo in capo alle imprese commerciali individuate dalla dottrina commercial-civilistica ai sensi dell'art. 2195 CC, ed un criterio di interpretazione oggettivo, che collega il requisito non alla natura dell'agente bens al fine della sua attivit (scopo di far "commercio").

La duplicazione per fine didattico nella scuola pubblica, pertanto, sfugge ad entrambe le interpretazioni, mancando nella specie sia la presenza di una impresa commerciale e sia lo scopo di fare commercio dei programmi duplicati.

In relazione alle predette considerazioni sembra dunque potersi concludere che - pur con le riserve derivanti dalla mancanza di precedenti giurisprudenziali sul punto - l'attivit prospettata da codesto Ministero non sia tale da integrare la figura del reato di cui all'art. 171 bis della legge n. 1941/633.

1.2) La fattispecie di reato di cui all'art. 171 legge 1941/633

Tale fattispecie di reato, che parte della giurisprudenza ha applicato alla tutela del software anche prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 518/1992 (v. Pretura Napoli 7 giugno 1985, Cass. Pen. 24 novembre 1986), costituisce ipotesi di reato "residuale" integrabile ove non sussistano i presupposti per il reato speciale di cui all'art. 171 bis legge 1941/633.

Esclusa la depenalizzazione (in tal senso Corte Cost. sent. 9 luglio 1986 n. 215 e Cass. 18 gennaio 1991 n. 118), occorre sottolineare che si tratta di un reato a dolo c.d. generico, diretto a punire una serie di condotte (tra cui la riproduzione di opere altrui) permeate dalla mera consapevolezza e volont di dare corso alle stesse, prescindendo da qualsiasi fine di lucro o scopo commerciale.

Consegue, dunque, che l'ambito applicativo della norma si presenta notevolmente pi vasto rispetto a quello dell'art. 171 bis.

Tale maggiore ambito applicativo appare delimitato dalla locuzione esistente nel primo comma del predetto art. 171, che vieta le attivit elencate (tra cui la riproduzione dell'opera) ove le stesse siano esercitate "senza averne diritto" e quindi in modo abusivo; da ci deriva dunque che l'ambito applicativo della norma viene a coincidere con l'abusivit della condotta.

Il concetto di abuso va poi individuato con rinvio a fonti esterne alla norma incriminatrice, infatti l'abuso riscontrabile qualora l'attivit esercitata dall'utilizzatore dell'opera esorbiti i limiti di uso imposti per legge ovvero per contratto dall'impresa titolare del diritto d'autore.

Tanto premesso si pone, dunque, il problema di verificare se e in quali limiti la riproduzione di programmi ad esclusivo uso didattico per l'installazione sui computer appartenenti alle scuole rientri tra i divieti che la legge o il contratto pongono in capo all'utilizzazione del software.

1.2.1) I divieti di utilizzazione del software posti dalla legge 1941/633.

Per quanto concerne i limiti di uso del software posti dalla legge si ricorda che l'art. 64 bis legge 1991/633 lett. a) riserva all'impresa la riproduzione del programma "anche temporanea", "con qualsiasi mezzo e in qualsiasi forma" e che tale prerogativa intesa in dottrina nel senso che essa includa non solo la riproduzione in copie del programma (su floppy o su altro supporto), bens anche il semplice caricamento del programma nella memoria del calcolatore (c.d. loading, che viene inteso come riproduzione temporanea), nonch il caricamento temporaneo del programma, residente su un server, nella memoria di pi computer connessi in rete (c.d. accesso multiplo ad un programma da parte di pi utenti di un solo sistema centrale).

In relazione a tali considerazioni non pu dunque negarsi che, in via di principio, l'attivit di riproduzione prospettata da codesto Ministero rientri nelle attivit riservate all'impresa titolare del diritto.

Potrebbe essere invero discussa la possibilit - prospettata da codesto Ministero - di applicare nel caso di specie, in sostanziale funzione discriminante di reato, le norme contenute negli artt. 68 e 70 legge 1941/633, le quali in certa misura consentono la riproduzione libera dell'opera.

Tuttavia - pur essendo in via di principio sostenibile che il software, in quanto opera letteraria, soggetto alle norme di carattere generale (come gli artt. 68 e 70) contenute nella legge sul diritto d'autore - deve peraltro rilevarsi che, in concreto, tali norme contengono limiti interpretativi tali da escluderne l'applicazione generalizzata a tutti i casi prospettati da codesto Ministero.

In particolare difficilmente sembra possa trovare applicazione l'art. 70 legge 1941/633, che ammette la riproduzione di "parti" di opera per fini di insegnamento, essendo difficilmente praticabile il caricamento parziale dei programmi.

Per quanto concerne l'"art. 68 (che riconosce come libera la riproduzione ... per uso personale ... fatta ... con mezzi di riproduzione non idonei a spaccio o diffusione dell'opera nel pubblico"), la relativa applicazione al caso prospettato da codesto Ministero condizionata ai seguenti presupposti interpretativi: a) che possa essere configurato come "personale" l'uso che dei programmi riprodotti facciano i discenti e docenti della scuola; b) che la riproduzione integri il requisito della non idoneit allo spaccio o alla diffusione.

In relazione a tale secondo punto si osserva che mentre pu essere esclusa tale idoneit nel caso di riproduzione c.d. temporanea (eseguita mediante caricamento del programma di volta in volta sui vari computer ovvero mediante utilizzazione di un programma residente su server da pi computer connessi in rete), non altrettanto pu dirsi il caso di duplicazione su floppy, essendo quest'ultimo un supporto idoneo alla circolazione.

Occorre anzi precisare in proposito che in dottrina l'idoneit allo spaccio o diffusione nel pubblico stata intesa in senso astratto, ossia come potenziale attitudine a determinare tali evenienze, e non come effettiva destinazione allo spaccio o alla diffusione, rendendosi cos pi ristretto l'ambito della utilizzazione libera.

Non si nega che parte della dottrina ha inteso l'idoneit alla circolazione in senso concreto, ossia come concreta destinazione delle copie allo scopo della circolazione, cosicch tale scopo sarebbe escluso nel caso di specie in quanto i programmi sarebbero duplicati per l'uso nella scuola e non per la destinazione nel pubblico.

Tuttavia la gravit delle sanzioni connesse all'abuso del software non pu non indurre ad atteggiamenti di doverosa cautela scoraggiando di fare affidamento su soluzioni interpretative che, pur favorevoli alle istanze manifestate da codesta Amministrazione, non siano univocamente condivise.

Del resto per l'applicazione dell'art. 68 legge 1941/633 resta comunque da verificare se l'uso dei programmi riprodotti da parte discenti e docenti della scuola possa essere considerato come uso "personale", e quindi giustificare la riproduzione libera.

Innanzitutto deve escludersi che l'uso personale possa essere inteso con riferimento alla persona giuridica, nel senso che i docenti che usino i programmi duplicati per fini di insegnamento agiscano - in forza del rapporto di immedesimazione organica - per la scuola e, anzi, siano la scuola, ditalch possa dirsi che siano integrati i presupposti per l'uso personale, ossia della persona giuridica.

Tale interpretazione invero, oltre ad essere contestata in dottrina, sarebbe difficilmente accettabile sul piano logico e giuridico in quanto finirebbe per estendere in modo abnorme l'ambito dell'uso personale ad ogni persona giuridica, pubblica e privata, ci svuotando il diritto dell'autore rispetto a quello dell'utilizzatore.

Deve rilevarsi, peraltro, che secondo diverso indirizzo interpretativo l'uso personale vada inteso non nel senso di uso proprio della persona fisica, bens in senso relativo ed elastico, riferibile anche ad un ambito ristretto di persone: in via esemplificativa si cita espressamente l'ipotesi di un docente che utilizzi delle riproduzioni, nella specie fotocopie, nella cerchia ristretta dei suoi allievi.

Non senza riconoscere l'indubbio interesse di tale interpretazione, deve peraltro sottolinearsi che il requisito dell'ambito ristretto di utilizzatori, certamente sussistente con riferimento ad una classe scolastica, pu essere facilmente contestato ove i programmi duplicati vengano utilizzati da pi classi di una scuola ovvero da pi scuole, ci riducendo (anche tenendo conto del disposto del 3^ comma art. 68 legge 1941/633) le possibilit di applicazione della norma estensivamente interpretata nel senso predetto.

In ogni caso va sottolineato che, in forza del 3^ comma dell'art. 68 legge 1941/633, sono comunque vietati gli atti "in concorrenza con i diritti di utilizzazione economica spettanti all'autore".

Deve dunque evidenziarsi che, ove il numero di riproduzioni sia molto elevato, non pu escludersi la possibile configurabilit di un comportamento violativo del divieto di concorrenza e pertanto costituente abuso penalmente rilevante ai sensi dell'art. 171 legge 1941/633.

Sintetizzando le sopra esposte considerazioni in ordine alle possibilit di applicare il disposto dell'art. 68 legge 1941/633 al caso di riproduzione di software per fini didattici, si rileva in via generale che la norma non consente di prospettarne applicazioni generalizzate alle ipotesi di duplicazione di software di uso didattico indicate da codesta Amministrazione.

Non si escludono peraltro margini di applicabilit molto limitati in situazioni circostanziate caratterizzate dai seguenti presupposti:

che la riproduzione non avvenga su floppy disc, ma sia riproduzione solo temporanea (per es. nel caso di caricamento temporaneo di programma residente su server da parte di computer connessi in rete);
che l'uso del software riprodotto sia circoscritto entro un ambito soggettivamente ristretto (es. la classe) e comunque tale, per numero di utilizzatori, da non costituire un comportamento violativo della concorrenza in pregiudizio dei diritti di utilizzazione economica dell'autore.

Valutazioni pi precise potranno essere effettuate in relazione a casi concreti che dovessero essere singolarmente prospettati dalla Scrivente.

1.2.2) I divieti di utilizzazione software posti dal contratto.

Si detto che il reato di cui all'art. 171 legge 1941/633 risulta integrato ove l'utilizzatore eserciti attivit "senza averne diritto", ossia abusivamente, e si pure detto che l'abusivit riscontrabile qualora l'attivit esorbiti i limiti di uso imposti all'utilizzatore non solo dalla legge (v. precedente paragrafo 1.2.1) ma anche dal contratto (di cui si parler nel presente paragrafo).

Si osserva in proposito che ove una disposizione pattizia, concordata ed accettata da codesta Amministrazione, contenga divieto espresso di riproduzione temporanea o definitiva finalizzata al caricamento del prodotto su altri computer, deve riconoscersi che la predetta attivit esorbiti dal diritto dell'utilizzatore e che, pertanto, essa integri la fattispecie di reato di cui all'art. 171 legge 1942/633.

N vi luogo per sostenere che l'abuso di fonte contrattuale possa ritenersi sottratto alla sanzione penale di cui al predetto art. 171 legge 1942/633.

Ci escluso, infatti, in primo luogo dal tenore letterale della predetta norma incriminatrice, che individua le attivit punibili con la locuzione generale ("senza averne diritto") ci impedendone la riferibilit ai soli divieti di fonte legale; in secondo luogo dalla stessa ratio della legge nazionale e della normativa comunitaria inequivocabilmente dirette ad assicurare una tutela particolarmente forte in favore della case produttrici.

In relazione a quanto sopra deve ritenersi, pertanto, che - in presenza di espresse clausole contrattuali che restringano le facolt riconosciute all'utilizzatore rispetto a quelle previste nella legge - siano configurabili come reati le attivit che fossero commesse in violazione di dette clausole.

1.2.3) Riproducibilit del software nei limiti dell'uso normale in conformit della destinazione didattica del programma.

Le considerazioni sopra esposte non valgono a precludere in capo a codesta Amministrazione un uso del software che possa considerarsi normale alla stregua della natura e della destinazione, oggettiva e soggettiva, dei programmi.

In particolare ove si tratti espressamente di programmi didattici - ossia di programmi creati dall'autore come sussidio all'insegnamento e il cui uso presuppone una necessaria interrelazione tra docenti e discenti ovvero l'interazione di una classe o di un gruppo di studio - pu ritenersi che per l'operativit del programma necessaria la contemporanea utilizzazione dello stesso da parte degli alunni e del loro docente, e quindi che la riproduzione del programma sia ammissibile nei limiti necessari per l'utilizzabilit del software in conformit della sua destinazione didattica.

Pur con ogni riserva derivante dalla assenza di precedenti giurisprudenziali o normativi sul punto, sembra possa sostenersi che tale limitata facolt di riproduzione, necessaria per l'operativit del software didattico, sia insita nell'uso normale del programma, e come tale sia consentita al soggetto che ha legittimamente acquistato la licenza di uso del programma didattico.

Detta facolt presuppone peraltro la concorrenza di rigorosi presupposti la cui sussistenza va rigorosamente valutata nei singoli casi concreti e precisamente:

che si tratti di programma oggettivamente didattico, ossia di programma che - secondo i principi delle scienze giuridiche ed extragiuridiche e secondo i criteri della esperienza comune - sia oggettivamente predisposto per la funzione didattica (destinazione didattica oggettiva);
che tale programma sia in concreto utilizzato per fini di insegnamento (destinazione didattica soggettiva);
che la riproduzione sia limitata strettamente al numero di copie necessarie per la utilizzazione del programma da parte della tipologia di utenza, classe o gruppo di studio, per la quale stato creato (riproducibilit nei limiti della necessit funzionale del programma).

Tale ordine di argomentazioni inerenti ai concetti di uso normale e di destinazione d'uso, non estranee ai principi generali del diritto civile, pu trovare conferma testuale nella stessa normativa di settore disciplinante il regime giuridico del software.

Si osserva, infatti, che lo stesso decreto legislativo n. 518/92 ha introdotto nella legge sul diritto d'autore l'art. 64 ter che consente - anche senza l'autorizzazione del titolare del diritto d'autore - la riproduzione del software ove sia "necessaria per l'uso del programma... conformemente alla sua destinazione da parte del legittimo acquirente".

Ora tale norma, ispirata in sede comunitaria all'intento di attenuare la preminenza giuridica del diritto dell'autore rispetto a quello dell'utilizzatore e riprodotta pedissequamente nella normativa nazionale, presenta una portata applicativa potenzialmente elastica in funzione della natura del programma e della sua destinazione.

A parere della Scrivente pu ritenersi, dunque, che le necessit di "uso" in funzione delle quali la riproduzione consentita, autorizzino una limitata riproduzione di un programma a contenuto didattico, in base alla considerazione che per l'uso didattico necessaria la contemporanea utilizzazione del programma da parte degli alunni e del loro docente, e quindi la riproduzione dello stesso.

Naturalmente la ratio del decreto legislativo 518/92 impone una interpretazione rigorosa della norma, a mente della quale pu essere considerata "necessaria" all'uso del programma didattico solo la riproduzione circoscritta ad un ambito ristretto di utilizzatori scolastici (individuabile in una classe o un gruppo di studio) che congiuntamente adoperi il programma come sussidio di apprendimento.

Ci dunque vale ad escludere che un medesimo programma, riproducibile per l'uso di una classe in base a quanto sopra esposto, possa essere duplicato per l'uso di pi classi o di una intera scuola, perch ci non sarebbe giustificato dalle necessit operative del programma stesso.

D'altro canto l'individuazione della classe va fatta impersonalmente, non consumandosi la licenza (e la relativa facolt di riproduzione) con il mutare delle persone fisiche che costituiscono la classe.

Infine si precisa che le predette facolt, insite nell'uso normale del programma didattico, sono prospettabili anche con riferimento agli istituti di istruzione privati, essendo dette facolt connesse non alla qualit del soggetto utilizzatore ma alla destinazione oggettiva del software.

Sintetizzando quanto sopra esposto sembra che, pur con le riserve determinate dalla novit della legislazione e dalla inesistenza di delineati orientamenti giurisprudenziali in materia, si evidenziano ragionevoli margini normativi per consentire di sostenere che la duplicazione di programmi didattici possa rientrare tra le facolt riconosciute all'utilizzatore dall'art. 64 ter della legge 1941/633, purch avvenga entro i seguenti limiti:

che concerna programmi aventi destinazione didattica oggettiva;
che l'utilizzazione concreta del programma sia effettuata per fini soggettivi di insegnamento;
che la riproduzione sia limitata nell'ambito di una classe o gruppo di studio impersonalmente considerato.

Per completezza si precisa che le facolt di cui all'art. 64 ter legge 1942/633 vengono intese come effetto di una integrazione legale del contratto ai sensi dell'art. 1374 CC, e che pertanto presuppongono un contratto o idoneo titolo in capo all'utilizzazione.

1.2.4) Duplicazioni abusive commesse prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 518/92.

Al di fuori dei ristretti limiti sopra prospettati la duplicazione del software abusiva e, quindi, va considerata reato ai sensi dell'art. 171 legge n. 1941/633.

Va pertanto precisato che la configurabilit come reato concerne le attivit abusive che fossero state commesse successivamente all'entrata in vigore del decreto legislativo 518/92.

Occorre, invece, verificare quale sia il rilievo penale delle riproduzioni o attivit vietate che fossero state commesse prima dell'entrata in vigore del predetto decreto legislativo 1992/518.

In via preliminare si osserva che l'art. 11 d.lg. 518/92 (art. 199 bis legge 1941/633) dispone l'applicabilit della legge anche "ai programmi creati prima della sua entrata in vigore", ma non si pronuncia sui "fatti" commessi prima della sua entrata in vigore.

Affrontando dunque il problema in via interpretativa si osserva che il d.lg. 518/92 per un verso ha sancito per la prima volta l'illiceit penale dell'abuso sul software e, per altro verso, ha incluso detto illecito in una fattispecie di reato gi esistente e gi in precedenza applicata da parte della giurisprudenza.

In base alla prima osservazione potrebbe ritenersi che il predetto decreto 518/92 introduca una nuova incriminazione, in quanto esso estende la portata originaria dell'art. 171 legge 1941/633 rendendo punibili le attivit ivi descritte anche se commesse su un bene immateriale (software) inizialmente estraneo al diritto d'autore.

In tale ordine logico dovrebbe dunque escludersi la rilevanza penale dei fatti commessi anteriormente al d.lg. 518/92 in base al principio della irretroattivit della legge penale incriminatrice (art. 25 Cost. e art. CP).

Sembra, peraltro, prevedibile che la tesi destinata ad imporsi sia quella che considera il predetto d.lg. 518/92 non gi costitutivo di una nuova incriminazione, bens accertativo della rilevanza penale di un fatto gi penalmente rilevante in base alle norme preesistenti.

Tale interpretazione sembra, infatti, difficilmente evitabile ove si consideri che la Cassazione (Cass. 24 dicembre 1986), unitamente a parte della giurisprudenza di merito, aveva gi applicato agli abusi sul software il reato di cui all'art. 171 legge 1941/633, cosicch - stante il principio di legalit e di divieto dell'analogia nel diritto penale - non potrebbe non riconoscersi l'illiceit penale degli abusi sul software gi in base alla normativa precedente, rispetto alla quale pertanto il decreto legislativo n. 518/92 avrebbe solo portata dichiarativa.

In tale ordine logico, dunque, non riscontrandosi una nuova incriminazione, atteso che il fatto era gi ritenuto punibile in base al diritto previgente, non vi sarebbe luogo per applicare le norme sulla successione delle leggi penali nel tempo e, dunque, dovrebbe concludersi per la rilevanza penale dei fatti commessi anche prima della entrata in vigore del d.lg. 518/92.

Ci posto, non si esclude peraltro che possa pervenirsi ad un opportuno temperamento di tali conclusioni, invocando, per i fatti commessi anteriormente al decreto legislativo n. 518/92, l'errore come causa soggettiva di esclusione della colpevolezza.

In particolare, esclusa la rilevanza dell'errore sulla preesistente illiceit penale degli abusi sul software (ci risolvendosi in un errore sulla legge penale, non esimente ai sensi dell'art. 5 CP), sembra sostenibile che per i fatti commessi anteriormente al decreto legislativo n. 518/92 possa configurarsi l'errore sulla stessa qualificazione del software come opera dell'ingegno ai sensi del diritto d'autore, ossia l'errore su legge extrapenale esimente ai sensi dell'art. 47 3^ comma CP.

Si osserva infatti nella fattispecie di reato di cui all'art. 171 legge 1941/633 il concetto di "opera" rientra nella categoria dei c.d. elementi normativi della fattispecie, essendo precisamente un elemento la cui qualificazione ed interpretazione dipende da una legge extrapenale implicitamente richiamata da quella penale.

Ora, tenuto conto che il d.lg. 518/92 ha integrato gli artt. 1 e ss della legge 1941/633 includendovi espressamente anche il software, pu ritenersi che anteriormente alla predetta integrazione normativa vi fosse quantomeno incertezza in ordine alla qualificazione del software come opera dell'ingegno, incertezza confermata dalle precedenti oscillazioni giurisprudenziali in materia (nel senso della non inquadrabilit tra le opere dell'ingegno v: Pretura Milano 1 giugno 1982, Tribunale Monza 12 dicembre 1984, Pretura Bologna 24 aprile 1986) e risolta dal citato d.lg. 518/92).

In ragione di tale incertezza, pertanto, in capo al riproduttore di software potrebbe configurarsi l'errore sulla legge extrapenale richiamata da quella penale, ritenendosi altres che detto errore - attenendo alla stessa qualificazione giuridica dell'oggetto della condotta - si traduca in un errore sul fatto costituente reato (fatto che l'agente non avrebbe inteso realizzare se avesse correttamente interpretato la legge extra penale).

In relazione a quanto sopra, pertanto, pu pervenirsi alla non punibilit del fato per mancanza di dolo ai sensi dell'art. 47 3^ comma CP, non residuando neppure punibilit a titolo di colpa atteso che il reato di cui all'art. 171 legge 1941/633 non punibile nella forma colposa.

2) Tutela contrattuale del software.

Ai sensi dell'art. 8 decreto legislativo n. 528/92 le speciali azioni civilistiche previste dagli artt. 156-170 legge 1941/633 sono estese anche a "chi mette in circolazione in qualsiasi modo o detiene per scopi commerciali copie non autorizzate di programma".

Richiamando quanto sopra esposto (paragrafo 1.1) sembra che, nel caso di duplicazione di programmi ad esclusivo uso didattico per l'installazione sui computer di una scuola, possa essere esclusa sia la circolazione e sia lo scopo commerciale, con conseguente inapplicabilit delle speciali azioni previste nella legge sul diritto d'autore.

Ci detto, peraltro, non pu escludersi che la ditta titolare del diritto possa invocare l'ordinaria tutela contrattuale per inadempimento, ove la duplicazione del software (ancorch attuata per fine didattico) costituisca attivit riservata alla stessa ditta e pertanto preclusa all'utilizzatore del programma.

Si ricorda al proposito che l'art. 64 ter legge 1941/633 consente alle parti di disporre (quindi anche in modo restrittivo) delle facolt ivi riconosciute all'utilizzatore, essendo tali facolt espressamente riconosciute derogabili con patto contrario.

Sotto tale profilo non pu non rilevarsi che nella pratica dei rapporti commerciali la regolamentazione delle facolt nascenti dalla convenzione dipende dalla forza contrattuale delle parti e che, tra le due, normalmente l'impresa a prevalere sull'utilizzatore.

Quindi, prendendo atto di tale preminenza contrattuale, non pu che auspicarsi la ragionevole attenuazione delle relative conseguenze giuridiche attraverso l'applicazione appropriata di opportuni strumenti giuridici.

Ove, ad esempio, il contratto consti di condizioni generali predisposte unilateralmente dall'impresa, pu esservi luogo per applicare in via interpretativa il disposto dell'art. 1370 CC (interpretazione contro l'autore della clausola), ovvero le tutele previste dall'art. 1341 CC.

3) Conclusioni.

Esposte le linee essenziali della tutela penale e civile del software in base alla nuova normativa, si ritiene opportuno sintetizzare le conclusioni raggiunte prospettando le linee cui dovrebbe conformarsi l'attivit amministrativa onde risultare aderente al disposto legislativo:

In base all'attuale normativa sulla tutela del software, la duplicazione di software didattico da parte degli operatori scolastici integra, in via di principio, gli estremi del reato di cui all'art. 171 legge n. 1941/633 (non della pi grave fattispecie di reato di cui all'art. 171 bis legge 1941/633).
Peraltro in base a quanto sopra esposto (punto 1.2.2) pu ritenersi che la riproduzione del software per fini didattici possa rientrare nella facolt di utilizzazione libera prevista dall'art. 68 legge 1941/633 in situazioni circostanziate caratterizzate dai seguenti presupposti:
1. Che la riproduzione non avvenga su floppy disc, ma sia riproduzione solo temporanea (per es. nel caso di caricamento temporaneo di programma residente su server da parte di computer connessi in rete);
2. Che l'uso del software riprodotto sia circoscritto entro un ambito soggettivamente ristretto (es. la classe) e comunque tale, per numero di utilizzatori, da non costituire un comportamento violativo della concorrenza in pregiudizio dei diritti di utilizzazione economica dell'autore.
Inoltre in base a quanto esposto al punto 1.2.3 pu ritenersi ammessa - in quanto insita nell'uso normale del programma in conformit della sua destinazione didattica oggettiva e soggettiva - quella riproduzione che sia necessaria per la contemporanea utilizzazione del programma da parte degli alunni di una classe o gruppo di studio e del loro docente.
Tale facolt di riproduzione presuppone, come si pi volte ricordato, tre presupposti la cui sussistenza va rigorosamente valutata nei singoli casi concreti e precisamente:

Che si tratti di programma oggettivamente didattico, ossia di programma che - secondo i principi delle scienze giuridiche ed extragiuridiche e secondo i criteri della esperienza comune - sia oggettivamente predisposto per la funzione didattica (destinazione didattica oggettiva);
Che tale programma sia in concreto utilizzato per fini di insegnamento (destinazione didattica soggettiva);
Che la riproduzione sia limitata strettamente al numero di copie necessarie per la utilizzazione del programma da parte della tipologia di utenza, classe o gruppo di studio, per la quale creato (riproducibilit nei limiti della necessit funzionale del programma), essendo esclusa la riproduzione per l'uso di pi classi in quanto non funzionale alla operativit del programma.

Al di fuori di tali limiti la duplicazione del software va considerata abusiva e, quindi, reato ai sensi dell'art. 171 legge 1941/633 ove compiuta successivamente all'entrata in vigore del d.lg. 518/1992.
Ove, invece, si tratti di duplicazioni effettuate anteriormente alla entrata in vigore del predetto d.lg. 518/92 pu sostenersi la non punibilit del fatto per mancanza di dolo invocandosi l'errore su legge extra penale ai sensi dell'art. 47 3^ comma CP (v. punto 1.2.4).
In ordine alle nuove esigenze da stipulare.

Nell'evidenziare la rilevanza dello strumento contrattuale nella disciplina delle facolt e dei diritti delle parti, non pu che suggerirsi di effettuare in sede di convenzione una calibrata e, possibilmente, dettagliata regolamentazione delle facolt spettanti all'utilizzatore, ci consentendo di prevenire il sorgere di possibili contestazioni in sede di esecuzione del rapporto contrattuale.

In particolare, in attesa di un auspicabile intervento legislativo chiarificatore, sarebbe opportuno sancire espressamente nella nuova convenzione la libera riproducibilit del programma didattico in conformit della sua destinazione oggettiva e soggettiva all'insegnamento entro i limiti sopra riportati.

Si resta a disposizione per qualsiasi chiarimento anche con riferimento a specifiche problematiche dipendenti dall'applicazione della convenzione gi in corso ovvero da stipulare.

Sul predetto parere stato sentito il Comitato Consultivo che si espresso in conformit.

L'avvocato generale: G: AZZARITI